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Ordre public et libertés publiques sont deux notions qui se comprennent mieux ensemble que séparément. Si l’on regarde chacune d’elles, il n’est, en effet, pas aisé d’en cerner les contours.
Notion fondamentale, l’ordre public est volontiers polysémique. D’un point de vue procédural, le moyen d’ordre public est, comme l’explique le président Odent, « un moyen relatif à une question d’importance telle que le juge méconnaîtrait lui-même la règle de droit qu’il a mission de faire respecter si la décision juridictionnelle rendue n’en tenait pas compte ». Il y a aussi un ordre public matériel, traditionnellement exprimé aux travers des pouvoirs de police du maire. Reprenant les dispositions venues de la loi municipale du 4 avril 1884, l’article L. 2212-2 du Code général des collectivités territoriales prévoit que : « la police municipale a pour objet d’assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques ». Au sens le plus large, l’ordre public recouvre les valeurs essentielles du consensus social et du système juridique. L’excision, la polygamie, la répudiation sont contraires à l’ordre public français. La prohibition de l’inceste fait partie des « règles d’ordre public régissant le droit des personnes » [1]. Il en va de même de l’interdiction de la maternité de substitution. Après l’abolition de la peine de mort, l’ordre public interdit d’extrader un étranger vers un pays où il risque d’être exécuté [2]. Après l’adoption de la loi sur le mariage entre personnes de même sexe, une convention internationale qui ferait obstacle au mariage en France d’un Français et d’un étranger du même sexe serait contraire à l’ordre public [3].
Terme classique, les libertés publiques se définissent comme celles qui sont reconnues, organisées et garanties par l’autorité publique. Elles se distinguent de la liberté individuelle, que l’article 66 de la Constitution place sous le contrôle de l’autorité judiciaire et dont le Conseil constitutionnel a précisé qu’elle correspondait plutôt aux valeurs de l’habeas corpus britannique, absence de détention arbitraire, respect de la vie privée, du domicile et de la correspondance. Elles sont à situer par rapport aux droits de l’homme, prérogatives que la nature humaine confère à l’individu face à tout pouvoir. Elles apparaissent de plus en plus comme une composante des libertés fondamentales ou des droits fondamentaux, droits d’importance majeure, protégés au niveau le plus élevé de l’ordonnancement juridique et qui s’imposent à tous, même au législateur.
Dans ces différentes orientations, il n’est pas toujours facile de se retrouver. Mais si l’on rapproche ordre public et libertés publiques, les perspectives deviennent plus claires. L’idée d’une conciliation entre l’ordre public et les libertés publiques apparaît dès l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme selon lequel « nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ». Les principes sont énoncés dans les conclusions du commissaire gouvernement Corneille sur l’arrêt Baldy, rendu par le Conseil d’État le 10 août 1917 :
« Pour déterminer l’étendue du pouvoir de police dans un cas particulier, il faut toujours se rappeler que les pouvoirs de police sont toujours des restrictions aux libertés des particuliers, que le point de départ de notre droit public est dans l’ensemble les libertés des citoyens, que la Déclaration des droits de l’homme est, implicitement ou explicitement au frontispice des constitutions républicaines, et que toute controverse de droit public doit, pour se calquer sur les principes généraux, partir de ce point de vue que la liberté est la règle et la restriction de police l’exception ».
Les autorités publiques, chargées de garantir l’ordre public, ne peuvent apporter aux libertés d’autres restrictions que celles qui sont indispensables pour atteindre cet objectif. L’arrêt Benjamin du 19 mai 1933 l’a explicité, en indiquant que « s’il incombe au maire de prendre les mesures qu’exige le maintien de l’ordre, il doit concilier l’exercice de ses pouvoirs avec le respect de la liberté de réunion ». Restrictives des libertés, les mesures de police ne sont légales que si elles sont nécessaires et proportionnées. Ainsi éclairés l’un par l’autre, l’ordre public et les libertés publiques se comprennent comme en miroir. Les reflets réciproques qui les éclairent appellent à une double réflexion, sur le champ de l’ordre public et sur le contrôle des mesures de police destinées à le protéger.
